抵押權預告登記的法律地位和風險
有鑑於抵押權預告登記存在本文分析的風險,銀行在辦理抵押權預告登記時,應要求開發商(預購商品房抵押權預告登記)和賣方(房屋抵押權預告登記)提供階段性擔保,在銀行取得正式抵押權前,由開發商、賣方作為購房人(借款人)銀行債務的連帶保證人。
抵押權預告登記後,真正意義上的抵押權尚未設立。
《物權法》第20條規定:「當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。預告登記後,債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的,預告登記失效。」可見,抵押權預告登記的性質是在將來(自能交房辦證之日起三個月內)要求進行抵押權登記的「請求權」,雖然該「請求權」具有特殊的排他效力,也即,未經抵押權預告登記權利人同意,不得處置已辦理抵押權預告登記的不動產,但抵押權預告登記權利人並不能據此直接要求行使抵押權。
抵押權預告登記與抵押權設立登記的區別和聯繫:
一、抵押權預告登記並不具備擔保效力,只是為了保障將來抵押權設立登記,抵押權預告登記最終要麼消滅,要麼轉為抵押權設立登記。
二、房屋抵押權設立登記之後,登記機構應當給抵押權人發放房屋他項權證書,而房屋抵押權預告登記完成之後,登記機構發放給預告登記權利人的是預告登記證明。
2008年建設部頒布了《房屋登記辦法》,該辦法規定了「預購商品房抵押權預告登記」、「房屋抵押權預告登記」兩種抵押權預告登記情形。該辦法第六十八條規定:「預告登記後,未經預告登記的權利人書面同意,處分該房屋申請登記的,房屋登記機構應當不予辦理。預告登記後,債權消滅或者自能夠進行相應的房屋登記之日起三個月內,當事人申請房屋登記的,房屋登記機構應當按照預告登記事項辦理相應的登記。」可見,房屋抵押權預告登記後,房屋登記機關將拒絕接受處分該房屋的其他登記,抵押權預告登記能夠對抗後來發生的與該預告登記事項相衝突的不動產的處分行為。但銀行接受抵押權預告登記仍應注意以下風險:
一、已辦理抵押權預告登記的房屋被司法查封的風險
通常, 房屋抵押權預告登記伴隨著預購商品房預告登記、房屋所有權轉移預告登記,房屋的所有權此時還在賣方名下,房屋可能因為賣方的原因被司法查封,也可能因為買方的原因被預查封。《關於依法規範人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》(法發〔2004〕5號)規定,被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋,人民法院可以進行預查封,預查封期間,房屋正式登記到被執行人名下的,預查封登記自動轉為查封登記,預查封的效力等同於正式查封。
因房屋抵押權預告登記後, 抵押權尚未設立,銀行還不是該房屋的抵押權人,因此,若房屋被司法查封,銀行將無法從該房屋拍賣、變賣所得中優先受償。若房屋是被預查封,買方自能交房辦證之日起三個月內怠於辦理產證和抵押權登記,該房屋各項預告登記將失效, 買方在三個月內若辦理了產證和抵押權登記,抵押權從房屋所有權轉移至買方之日起即設立,預查封(包括自動轉為的正式查封)不影響銀行的抵押權,但此時因不動產已被查封,不動產的處置權依法由首先對不動產採取查封措施的法院主持進行,因此,銀行行使抵押權仍可能受到牽制。
二、抵押權預告登記失效
抵押權預告登記失效包括預購商品房/房屋所有權轉移預告登記失效和抵押權預告登記失效兩種可能:
1、如果購房人(借款人)未按法律規定在自能夠進行所有權登記之日起三個月內辦理所有權登記手續,則所有權預告登記失效,抵押權預告登記也將一併失效。
2、如果購房人(借款人)在債權消滅或者自能夠進行所有權登記之日起三個月內辦理了正式的房屋所有權申請登記的,則該房屋所有權歸屬于購房人(借款人)。但若銀行未按法律規定在購房人(借款人)辦理正式的房屋所有權登記時(或後)及時辦理正式房屋抵押權手續,則銀行的抵押權預告登記失效。