銀行接受不動產二順位抵押的注意要點
可以就同一財產設定多個抵押,在受償順序上根據登記的先後順序清償。當發生擔保履約時,抵押人應善用保全措施及時查封抵押財產,預防優先權落空的被動局面。
2021年1月1日施行的《中華人民共和國民法典》第414條規定:同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:(一)抵押權已經登記的,按照登記的時間先後確定清償順序;(二)抵押權已經登記的先於未登記的受償;(三)抵押權未登記的,按照債權比例清償。
說明在大陸可以就同一財產設定多個抵押,但是在受償順序上將根據登記的先後順序清償。那麼,二順位抵押是否需要經過第一順位抵押權人的同意呢?對此,法律上沒有強制性規定,實務中登記部門不一定會審核。但是,作為二順位抵押權人,需要注意的是,前次抵押合同中有無關於「未經抵押權人同意,抵押人不得再次抵押」的約定,如有,則後順位抵押權人應取得前順位抵押權人的同意。
銀行若作為第二順位抵押權人,需注意以下風險:
1、若債務人提供物的擔保的同時(比如存單質押),第三人另行提供了不動產擔保的情形。根據大陸民法典第392條規定,在當事人沒有特別約定的前提下,法律認定,銀行應先就債務人提供的物的擔保實現債權,後對第三人提供的物的擔保進行求償。因此,銀行應注意在與第三人的抵押合同中註明:「無論銀行對主合同項下的債權是否擁有其他擔保、銀行是否向其他擔保人提出權利主張,也不論其他擔保是否由債務人自己所提供,抵押人在本合同項下的擔保責任均不因此減免,銀行均可直接要求抵押人在其擔保範圍內承擔擔保責任,抵押人不應提出任何異議。」
2、若債務人違約無力清償,銀行行使擔保物權時,需注意為第一順位抵押權人保留足夠份額。在抵押物價值充足的前提下,用拍賣抵押物所實現的價款,在保留一順位份額後,剩餘價款償還後順位的債務。因此抵押物價值是否充足很關鍵,若經評估後認為抵押物價值不足以清償一順位債務時,則法院不會為二順位抵押人做無益的拍賣處置。
3、法院強制執行過程中遇到競合情形,比如二順位抵押權人依據借款合同和擔保合同的約定,取得了銀行所在地法院的執行文書,但同時一順位抵押權人或其他一般債權人對擔保物進行查封,取得了其他法院的執行文書。此時,兩個法院對債務人均有執行權。
對於查封財產的執行,大陸司法解釋規定,應當由首先查封法院處分查封財產。當銀行已經設定抵押權的抵押品被其他債權人申請了司法查封時,如果首先查封法院遲延處分財產,甚至某些一般債權人惡意拖延訴訟進度,遲遲不取得生效判決,刻意使得查封財產無法進入拍賣程序,並以此作為談判籌碼,迫使優先債權人做出法律之外的讓步,就會損害到優先債權人的利益。
因此,為解決法院首封處分權與債權人行使優先受償債權衝突,造成優先債權制度的目的落空,最高人民法院曾於2016年4月12日作出了《關於首先查封法院與優先債權執行法院處分查封財產有關問題的批覆》(法釋〔2016〕6號)。
該批覆明確規定執行過程中,應當由首先查封法院(包括保全程序中的查封和執行程序中的查封兩種情形)負責處分查封財產。但對查封財產有順位在先的擔保物權、優先權的債權,在同時符合以下四個條件時:
1、優先債權已經被法律文書確認,且該法律文書已經生效;
2、該優先債權已經進入法院執行程序;
3、首先查封法院自首先查封之日起已超過60日;
4、首先查封法院尚未就該查封財產發佈拍賣公告或者進入變賣程序。
則優先債權執行法院可以要求將該查封財產移送執行,這樣的規定保障實體法上優先債權的實現,同時兼顧執行程序法上首先查封制度的價值。
由於優先債權法院要求首先查封法院移送執行有先決條件,當優先債權法院不具備同時滿足先決條件時,優先債權人仍存在優先權落空的風險。因此,對於債權人而言,應善用保全措施。目前大陸保全費根據實際保全的財產數額繳納,最多不超過人民幣5,000元。