實務中對於違約金具體金額的約定，一直都存在著爭議。如果違約金金額過低，無法起到嚇阻的作用；但如果金額過高，則有可能得不到司法機關的全額支持。因此，違約金到底是「過低」或「過高」，很可能成為合理約定違約金金額的判斷關鍵。

最高人民法院於2009年5月13日，正式實施合同法若干問題的解釋（二），在合同法原有的基礎上，對違約金金額的約定做出進一步的規定。

根據這項內容，當事人依合同法規定請求人民法院增加違約金，增加後的違約金數額以不超過實際損失額為限。另外，也進一步規定當事人約定的違約金高於造成的損失達「30%以上」時，人民法院可以認定其屬於「過分高於造成的損失」。在此種情況下，人民法院必須以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度，以及預期利益等綜合因素予以衡量，並合理調整違約金的金額。

綜合上述規定，可以看出無論是守約方要求增加違約金，還是違約方要求減少違約金，都必須以違約所產生的實際損失額作為基礎。

事實上，違約方要證明守約方的實際損失幾乎是不可行的，因此實際損失的舉證責任一般都在守約方。可能的情形是，只要違約方對違約金數額的合理性提出質疑，守約方即可能需要另行證明其實際損失額。因此，在此次高院解釋正式實施後，如何約定違約金條款，便成為企業在訂立合同過程中不可忽視的重點。

對於要如何制定違約金條款，建議可依下述內容進行調整：

一、約定因違約而產生的損失計算方法
基於此次高院解釋將違約責任與實際損失額進行直接關聯，企業可考慮在實際貿易的過程中，根據本行業的實際情況，和企業以往交易的經驗，約定因違約產生的損失計算方法，而非固定數額的違約金。舉例來說，企業可在合同中約定，若供應方違約，則採購方的損失，應當按照採購價和預估的行業平均利潤率之乘積，加上運輸成本和人工成本的總額作為標準。

二、約定定金罰則
根據合同法規定，合同中同時存在定金條款和違約金條款，守約方可選擇適用其中之一。若關於違約金計算的相關證據不足，則可選擇直接適用定金條款，適用定金條款的情況下，不需要守約方舉證證明實際損失金額。

定金根據功能的不同，可以區分為締約定金、違約定金和解約定金。此處所稱的「定金」，是指違約定金，也就是當事人約定交付定金作為履行合同義務之擔保，給付定金的一方拒絕履行合同時，無權要求返還定金；而收受定金的一方拒絕履行合同時，則應當雙倍返還定金。

舉例來說，某買賣合同標的金額為100萬元人民幣（下同），約定買方交付定金為20萬元（定金比例不超過標的額20%，超過部分無效，且定金要實際交付定金條款才生效），同時也約定若其中一方違約，則守約方可主張損失賠償計算方法。在賣方違約時，如果按照損失賠償計算方法，買方可主張損失賠償額為15萬元，而如果按照定金罰則要求雙倍返還，則可取得20萬元的賠償，此時買方作為守約方，當然會選擇適用定金條款。